Autoria y Participacion Penal

Participación

Las principales teorías acerca de la participación, ponen de relieve la influencia del partícipe en el hecho. La teoría de la corrupción se fundamenta en la necesidad de imponer pena al partícipe en que corrompe al autor (cuando se trata de inductor) o respaldando la idea del autor (cómplice necesario o simple). La teoría del favorecimiento, también conocida como la teoría de la participación en el ilícito es la dominante en la doctrina. La base de la punción está, en este caso, en que el partícipe ha colaborado en el ataque que realiza el autor, ha contribuido o favorecido la realización del tipo por el autor, no infringiendo un tipo legal de la parte especial sino las normas de la parte general que le prohíben intervenir en un hecho prohibido. Por su parte, la teoría pura de la causación considera que el partícipe realiza su propio tipo del injusto. Al eliminar el principio de accesoriedad, la participación abandona su puesto en la parte general y se convierte exclusivamente en un problema de la parte especial, de modo que al lado de delitos de autor existirían delitos autónomos de partícipe, quebrándose así la función y garantías de la tipicidad.

 

Principio de accesoriedad

La accesoriedad de la participación significa que para que pueda hablarse de participación es indispensable que se dé un hecho principal, que es el que realizará el autor. Esto es así porque participar es intervenir en un hecho ajeno.

Aunque existe consenso en lo referente la naturaleza accesoria de la participación, desde la estructura o elementos del delito habrá que perfilar el grado de accesoriedad, y así se habla de:

• Accesoriedad mínima: para castigar al partícipe basta que el autor realice un hecho típico.
• Accesoriedad limitada: la sanción del partícipe exige que el hecho del autor sea típico y antijurídico.
• Accesoriedad máxima: el hecho principal tiene que ser típico, antijurídico y culpable.
• Hiperaccesoriedad: para la punición del partícipe el autor tiene que ser castigado con una pena (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad).

La mayor parte de la doctrina, así como la jurisprudencia y también el Código Penal, optan por el criterio de la accesoriedad limitada; por eso, no se castiga al que induce a otro a defenderse de una agresión ilegítima, y sí se castiga la participación en un hecho típicamente antijurídico ejecutado por un autor no culpable.

Además del principio de accesoriedad hay que hacer referencia al principio de unidad del título de imputación. Este principio significa que a pesar de la pluralidad de intervinientes (autores y partícipes), se mantendrá la unidad del delito, esto es, que es el mismo para todo.

 

Autoría

Autor en sentido estricto (autor principal) es, aquel cuyo comportamiento puede ser directamente subsumido en el tipo legal. Esa subsumibilidad directa se da en tres clases o formas de autoría, enumeradas en el art. 28 Código Penal: inmediata y mediata, por una parte, y autoría conjunta, por otra. Esta es la figura esencial del analisis de la autoría y participación a cometer un delito.

1. Autoría principal

El autor inmediato es aquel que ejecuta por sí mismo el delito, de modo que es su propia conducta física la que cumple el correspondiente tipo legal. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito (STS 134/2017, de 2 de marzo).

2. Coejecución

El primer párrafo del art. 28  Código Penal recoge la posibilidad de la presencia de varios autores inmediatos del mismo hecho, esto es la realización conjunta que representa la posibilidad de que más de una persona pueda intervenir a la vez en la ejecución inmediata del hecho. Lo relevante es decidir cuándo cabe apreciar que alguien ha intervenido en la ejecución del hecho, ya que pueden existir aportaciones que hayan sido causales y que no por eso permitan entender que el que las hace encaja en la figura de coejecutor. Así, por ejemplo, el que suministra la ganzúa para el robo, puede ser un mero cómplice no necesario. En la co-ejecución hay que tomar parte material, y es por eso que no basta un simple concurso de voluntades, sino que se es preciso que haya una intervención objetiva (aunque sea parcial) en la realización del tipo delictivo.

Para que la co-ejecución pueda ser apreciada se requiere de un elemento subjetivo que consiste en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar. Además, es necesaria una aportación objetiva y causal de cada coautor, dirigida a conseguir el fin de forma conjunta. No va a ser imprescindible que cada uno de los sujetos activos ejecuten, por sí mismos los elementos principales del tipo penal. Esta es una de las notas características de la coautoría, y es la subsunción al principio de imputación recíproca, que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho (STS 604/2017, de 5 de septiembre; STS 134/2017, de 2 de marzo).

La consecuencia más importante de la institución de la coautoría es que no pueden plantearse cuestiones de accesoriedad entre los coautores puesto que la conducta de todos y cada uno de ellos es indispensable para el hecho. Con todo esto, dos van a ser los planos necesarios para que pueda apreciarse la coautoría:

1. La existencia de una decisión conjunta, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores. Puede ser expresa o tácita.
2. Una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en  la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo (STS 185/2017, de 23 de marzo; STS 413/2015, de 30 de junio).

Adicionalmente, existe una subcategoría dentro de la co-ejecución. Se trata de la coautoría adhesiva. Una figura reconocida por la jurisprudencia y que requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Que alguien haya dado comienzo a la ejecución del delito.
2. Que posteriormente otro ensamble su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito.
3. Quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo que ya ha realizado quien lo empezó, no bastando el simple conocimiento.
4. Cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación,no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después de tal consumación, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (STS 338/2017, de 11 de mayo; STS 134/2017, de 2 de marzo; STS 830/2015, de 22 de diciembre).

 

3. Autoría mediata

La autoría mediata, al igual que la autoría inmediata, es una forma de autoría principal. El autor mediato de un delito es el que autor que realiza el tipo legal correspondiente empleando como instrumento a otra persona que actúa de forma inconsciente a la trascendencia penal de lo que está haciendo. Así, serían los supuestos en los que una persona pide a otra que le alcance un objeto que olvidó en un lugar cuando en realidad no es propietario de esa cosa. El que acerca el objeto es el instrumento, ajeno a la trascendencia penal del hecho, con el que se realiza instrumentalmente el tipo (en este caso el tipo delictivo de hurto del 234 Código Penal). La conducta del sujeto usado como instrumento es completamente subsumible en el tipo, aunque es necesario matizar que hay tipos (como sería el supuesto del delito de agresión sexual) en los que es inconcebible la autoría mediata.

En cuanto al sujeto que actúa como instrumento, la doctrina distingue las siguientes posibilidades:

• El autor mediato se vale de un sujeto que es víctima de un error (supuesto más común).
• El autor mediato obliga al inmediato ejercitando en el una presión psicológica (miedo).
• El autor mediato usa a un inimputable para la realización del hecho.

En estos casos, el sujeto que actúa como instrumento, actúa de forma no culpable o, incluso, en el primer caso, si se tratara de error absoluto, de forma atípica.

La figura de la autoría mediata se analiza, por ejemplo, en la sentencia 507/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1473/2018 de 25 de Octubre de 2019. El recurso de una de las recurrentes, en su motivo segundo, se articulo con respecto al artículo 849.1 LEC, por infracción de los preceptos 28 y 144 C.P., ya que entiende que la acusada no ha practicado aborto alguno a la testigo protegida X., haciendo el Tribunal una interpretación sui generis del tipo penal. En esta sentencia sostenía el recurrente que no puede ser considerada autora al no haber participado directamente en la ejecución, ya que el artículo 144 C.P. sanciona al que produzca el aborto de una mujer y, atendiendo a la redacción literal del artículo, debemos, en primer lugar, constatar que la recurrente no ha practicado aborto alguno a la testigo protegida X. La Sala se contradice a su entender, ya que reconoce, por un lado, que no existe un tipo penal específico para castigar la actuación de las acusadas y, por otro lado, justifica la autoría interpretando sui generis el artículo, aplicándolo al caso. Por último, la recurrente concluye que los hechos por los que se enjuició a la acusada y sus tres compañeras no contienen los elementos típicos necesarios para ser considerados como delitos.

 

Análisis Supremo Autoría Mediata

La sentencia de instancia analiza la cuestión que ahora se alega por la recurrente en el Fundamento de Derecho Segundo donde se hace constar que entiende que concurren en las acusadas, en todas ellas, los elementos necesarios para ser consideradas autoras, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 del C.P., pues son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Se afirma que en el caso enjuiciado nos encontramos ante un caso de autoría mediata, en la que encaja la conducta de las acusadas, ya que actúan conjuntamente y con distintos roles asignados, practicando un aborto a la víctima (testigo protegida X.) con un consentimiento evidentemente viciado por amenazas. El Tribunal entiende que el personal sanitario no era consciente del vicio en el consentimiento de la testigo, por lo que estos actuaron como instrumento de las verdaderas autoras del delito de aborto, es decir, las acusadas. Las acusadas instrumentalizaron la actuación de los sanitarios, que creyeron en el pleno consentimiento de la testigo y practicaron el aborto.

No existe unanimidad respecto a la autoría y participación en la opinión doctrinal referida a las distintas figuras contenidas en el artículo 28 C.P., autoría y coautoría, cooperación necesaria, inducción y autoría mediata, todas ellas acreedoras de la misma pena. El Código Penal define a los autores como aquellos que realizan el hecho, pareciendo optar por la teoría objetivo formal, según la cual sería autor el que ejecuta el verbo típico en cada caso. Sin embargo, no solo se refiere a quien lo realiza por sí solo, sino también a quien lo hace conjuntamente [con otro u otros] y al que lo hace por medio de otro del que se sirve como instrumento. Reconoce así, como modalidades de la autoría, la coautoría, (conjuntamente con otros), y la autoría mediata, (por medio de otro del que se sirve como instrumento). De esta forma, el Código está reconociendo que no solo es autor quien ejecuta el verbo típico, sino que también pueden serlo otros que intervienen en el hecho delictivo sin ejecutarlo. Pues el autor mediato no lo hace en ningún caso. Y la ausencia de ejecución personal del verbo típico no impide establecer la coautoría respecto de todos los que intervienen en determinadas condiciones en la ejecución del hecho.

La autoría de hecho supone la titularidad de la acción o, dicho de otra manera, el dominio del hecho. Esto es la determinación del sujeto que promueve, realiza, ejecuta y lleva a cabo la ideación criminal. El autor mediato también tiene el dominio del hecho, aunque a través del dominio de la voluntad de otro instrumentalizada. Este tipo de autoría se da en los siguientes supuestos:

1. Cuando ‘el instrumento’, esto es el que obra directamente, lo hace sin dolo;
2. El considerado el ‘instrumento’ obre con error de tipo o con error de prohibición, en cuyo caso aquél, al no conocer la prohibición no domina su voluntad, sino tan solo su acción, lo que es aprovechado por el autor mediato;
3. Si cuando este obre coaccionado, debiendo apreciarse aquí la intensidad de la coacción para estimar si hay autoría mediata o inducción.

La diferencia entre inducción y autoría mediata suele residir en la acción del inducido, en tanto que se actúa con dolo se trata de inducción, y si no lo hace con dolo, ante la autoría mediata, que se explica mediante la teoría del dominio funcional del hecho.

Doctrina sobre Autoría Mediata

La doctrina más destacada ha afirmado que la autoría mediata se caracteriza por el dominio de la voluntad del otro. Es aquella modalidad de autoría en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino que se vale de otra persona, generalmente no responsable, que es quien materialmente lo ejecuta. Esta clase de autoría supone normalmente un dominio de la acción y de la voluntad de la persona que realiza el tipo de forma inmediata, el cual actúa como instrumento humano o brazo ejecutor de aquél subordinado a su voluntad, al hacerlo sin libertad o sin conocimiento. Por ello, puede hablarse, según los casos, de ausencia de acción relevante, de dolo, o de culpabilidad en la conducta de la persona que sirve de instrumento, quien a veces no obra siquiera de forma típica, y en mayor medida si consideramos que el dolo pertenece al tipo de injusto.

 

Inducción

Entre las formas de autoría y participación está la de inducir a otro a la comisión de un delito. La inducción consiste en ejercer un influjo psíquico sobre otra persona, haciendo nacer en ella la voluntad de cometer un hecho delictivo concreto, sobre una víctima también específica (STS 949/2016, de 15 de diciembre). Para poder hablar de inducción. la doctrina exige la concurrencia de un doble dolo, que se relaciona con el doble resultado que busca el inductor:

1. el nacimiento de la resolución delictiva en el sujeto inducido o instigado y, conseguido esto
2. que la persona incitada y que aceptó la persuasión lleve a cabo la acción delictiva (STS 949/2016, de 15 de diciembre).

En cuanto al dolo del inductor, la doctrina ha remarcado que el dolo con que actúa el inductor es un dolo directo con respecto a la conducta delictiva cuya ejecución encomienda específicamente a un tercero. De modo que ha de apreciarse un dolo directo en lo referente a la conducta delictiva a que se incita o instiga al inducido. En cambio, sí opera de forma relevante el dolo eventual en los supuestos en que el autor material del hecho delictivo se desvía o excede de la encomienda delictiva que le hace el inductor, en cuyo caso, una vez que la incitación inductora determina causalmente el resultado y éste se encuadra también en el riesgo propio de la imputación objetiva de la inducción, habrá que ponderar si se le puede imputar subjetivamente al inductor por hallarse abarcado por un dolo eventual (STS 155/2015, de 16 de marzo). Por último mencionar  que la diferencia entre inducción y autoría mediata suele residir en la acción del inducido.  En el caso de actuar con dolo se trata de inducción, si no se hace con dolo, nos encontramos en autoría mediata (STS 415/2016, de 17 de mayo).

 

Cooperador necesario

Otra forma de autoría y participación es la figura del cooperador necesario. Supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo», refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la «conditio sine qua non», la del «dominio del hecho» o la de las «aportaciones necesarias para el resultado», resultando desde luego todas ellas complementarias (STS 51/2017, de 3 de febrero; STS 415/2016, de 17 de mayo). En cuanto a la concurrencia del dolo, se exigen la concurrencia de dos elementos:

• Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y;
• que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos, de un modo consciente, a la realización de aquél.

Para diferenciar entre cooperador necesario y coautor, es necesario hacer hincapié en el dominio del hecho. Así,  el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor.

 

Jurisprudencia Cooperador necesario

En la sentencia 836/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10158/2016 de 04 de Noviembre de 2016 se analiza un supuesto de cooperación necesaria con respecto a los delitos de falsificación de tarjetas de crédito y estafa. El motivo inicial del recurso denuncia la aplicación indebida del artículo 399 bis C.P.. Según el recurrente no puede hablarse de autoría (como cooperador necesario) en el delito de falsificación de tarjeta de crédito, ya que quien simplemente utiliza la tarjeta y no participa en su confección no incurre en el tipo de falsificación de la misma. Tras hacer una exposición de la evolución legislativa del delito de falsificación de tarjetas bancarias, refiere la jurisprudencia de esta Sala que afirma que «quien facilita tanto su foto como sus datos de filiación, tiene la consideración de cooperador necesario y se le equipara al falsificador». No obstante, sostiene el recurrente que utilizó una tarjeta carente de fotografía y a nombre de una persona distinta y que tal documento le fue entregado por otro individuo, por lo que no se acredita que participara en la elaboración física de la tarjeta y por ende no puede ser considerado cooperador necesario.

Entiende el recurrente que, al haber aportado fotografía ni filiación para la elaboración de la tarjeta, no pudo participar en el delito. La Sala entiende que se puede ser cooperador necesario de la falsificación de una tarjeta bancaria aunque no se aporte fotografía o filiación, siempre que el contenido material de ésta fuera indispensable para la falsificación.

Teniendo en cuenta el enunciado del motivo no es objetable el factum de la sentencia que afirma que el acusado había hecho efectivo (el importe del teléfono móvil que acababa de adquirir) mediante la utilización de una tarjeta de American Express con la numeración «NUM000» a nombre de E. Para hacer dicho pago y para identificarse ante los agentes que le detuvieron, exhibió un documento de identidad de la república checa a nombre de dicha persona, y con numeración «NUM001» en el que aparecía su fotografía y en la que él había estampado una firma.

En el fundamento jurídico segundo, cuando trata de la autoría, razona la Audiencia que debe entenderse que proporcionar la fotografía propia y estampar en la tarjeta una firma supone una participación en la confección de la tarjeta que debe entender constituye la autoría del delito referido. Es cierto que la redacción del razonamiento podría haber sido más clara, pero es indudable que el acusado proporciona su propia fotografía para la falsificación del documento oficial y estampa en la tarjeta, cuyo titular (figurado) corresponde a la misma persona por la que se hace pasar el acusado, una firma.

Por lo tanto, su aportación a la tarjeta falsificada es el nombre del titular de la misma que coincide con el del documento de identidad, de forma que es indiferente que sea o no el verdadero cuando de lo que se trata es de contrastar la titularidad de la tarjeta y la del documento de identidad, de forma que solo podría ser utilizada por el mismo. Además, examinado por la Sala el informe pericial obrante en las actuaciones ex artículo 899 LECRIM, las tarjetas falsificadas e intervenidas con el mismo nombre figurado del titular, además de la identificada en el factum, son seis, todas ellas falsas. No es posible aceptar que no es cooperador de la falsificación el que asume la titularidad falsa de la tarjeta bancaria.

 

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